[17]这一时期，在宪法条文的宣传中，以物质帮助权为核心的国家给付体系关注的是这一权利的确立与资本主义国家的差别。

[35] 该法最主要条文，就是禁止邮寄淫秽的（obscene)、下流的（lewd）、猥亵的（lascivious）、 或者肮脏的（filthy）物品（包括书刊、图片、印刷品等）。在18世纪以前，与色情相关的犯罪，主要是由教会法院管辖的。

[20] 虽然1789年通过的《权利法案》在其第一条（即美国宪法第一修正案）中明确规定国会不得……剥夺言论自由或出版自由，但制宪者们并没有公开讨论诸如第一修正案是否保护淫秽作品之类的细节问题。四、Miller 标准的确立及其影响（一）Miller案的背景正当最高法院为如何定义淫秽而纠缠不休时，美国的立法机构和行政机构也开始关注这一问题。但这个定义显然比较模糊，很难为现实中的执法提供明确的指导。美国之所以对色情内容变得越来越宽容，至少部分原因在于：从20世纪30年代以来，美国人对表达自由越来越重视。[70] 这就为表达自由开辟了新的空间。

[100] 与《通讯风化法案》相比，这一法案缩小了打击范围：仅限于商业行为，并且仅限于对未成年人有害的内容。所以，只要一个作品中对性的描绘尚未达到淫秽的程度，该作品就在第一修正禁的保护范围内。它已经成了一个新生的利益集团维护其职业利益，从容进攻和退却，的意识形态大杀器。

2011年8月22日，云南省高级人民法院开庭撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑。但这绝不是说法律人与普通人总是利益对立。即便法律人真诚自诩捍卫弱势群体的利益，但在法律服务市场上，有能力购买服务或购买优质服务的，永远是相对有权有钱有势者，而弱势群体的边界也很宽，因为在当下中国就政府被牢牢界定为强势者，因此只要不总是同政府站在一起，就不会被人打脸。解释是一种自然的、直觉的、本能的活动，而不是有意遵守规则的活动。

但如果仅就文本来看，霍姆斯讨论的仅仅是普通法，甚至不包括美国的制定法和宪法，因此这段名言严格说来只是对普通法发展（生命）的精确描述。不仅如此，我说了，作者其实并不真的相信自己的推论，否则为什么仅仅一两天后，利比亚战争还远在两周之后，就自我删除了这一微博？ 我的批评显然违反了兔子不吃窝边草的古训，而且是攻其一点不及其余，有无情打击的嫌疑。

[47] Edmund Ursin, How Great Judges Think: Judges Richard Posner, Henry Friendly, and Roger Traynor on Judicial Lawmaking, Buffalo Law Review, vol. 57, (2009), 1270. [48] 《笑傲江湖之东方不败》（徐克/导演，李连杰、林青霞/主演）中任我行所言。而且有经验证据表明，即便在美国联邦法院的法官中，与人们想象的相反，也只表态，不说理，因为都知道，没有对手是能被说服的。第四节在一般经验层面分析为什么有关法律人思维特点或模式的众多概括无法成立。[65] 例如2009年媒体，在报道中，将某法院判决书的表达临时性的即意犯罪变成了荒诞的临时性强奸，炒得沸沸扬扬。

而且为什么云南高院不能主动承担因自己的差池引出的责任呢，而要让在这个事件中完全无辜的并因为罪案和这个罪案审理的司法争议而数度受伤，并且是躺着中枪，的中国最底层的农民家庭来承担呢？这不公平。[63]只是不能将分歧归结为缺乏法律人思维。观点分歧和判断失误是正常的，任何人都无法避免，因此无可指责。换言之，凭着这些特点，你可以说这表明他们的法治意识强，却没法说这是因为他们的法治意识强，因为这只是直接关系到其自身的职业利益。

[15]像个法律人那样思考就嵌在这个普通法传统中，而且与英美法国家职业导向的法学院教育也无法分割。事实上，此案审理和判决有太多方面根本不符合常规的法律人思维了，[62]但恰恰因此才配得上伟大。

[22] 例如，梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。[35]活人永远不能给尿憋死。

但这些教育和训练只有助于法律人用各种语词将各种不可缺少的判断包装起来，陈仓暗度，在字面上勾连法律和法律决定，却无助于法学人在面对非常规案件时所必须的出色判断。而前注21所引有关法学方法论或法律解释的著作也大都与法律思维有关。但这仍然不大可能是法律人独有的思维特点，因为无论在哪一行，要干好，这都是必须的。尽管许多法学人不曾作为法律人实际分析和审理过哪怕一个案件或法律事件，但他们已经有了这顶帽子，就可以名正言顺、理直气壮地培训在职法官和检察官的法律人思维了，不管接受培训的在职法官和检察官在其职业岗位上已工作了多少年了。我估计作者真想说的是用法律的专业术语来表达法律人的观察和判断。[102]即便是在刑法这样的传统的法律领域，诸如刑事和解和社区矫正等实践，以及更早的量刑裁量、减刑、辩诉交易（制度化的坦白从宽抗拒从严）等，也已令罪刑法定的刑法理念几乎只是一个理念。

其实，我完全承认法学院传授的专业知识和技能对于法律人的重要性，只是它既非全部，今天也显然不足。[109]而如果我的推论不错，这里隐含的与这里讨论相关的问题就是，真能实际影响法律的，似乎并非法律人的技能或思维，而是法律人的那些非法律的技能和能力。

难道他们这种判断和相应的思考错了吗，真的是法盲吗？除了极少数法学人矫情地主张为维护司法尊严反对出尔反尔而维持原二审死缓判决外，全国无数法盲和绝大多数法律人都真诚支持王廷礼，直到今天没有任何人认为王廷礼的要求有何过分之处，特别是云南省高院自己主动撤销了原二审判决再审改判死刑，最高法院予以死刑复核，所有这一切都表明，那一刻的天理、国法和人情都指向，也只能指向，这个无助的农民法盲家庭的情感、判断和他们的直觉，尽管他们没说出也说不出太多太雄辩的理由。Lawrence Lessig, The Prolific Iconoclast: Richard Posner, The American Lawyer (December, 1999) , p.105. [78] 2011年5月10日，最高法党组副书记、副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上表示：不应仅从文意理解刑法修正案(八)的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪。

不要去想，而要去看，[42]只要具体观察一个刑事案件的诉讼就可以看出不同法律人的区别。第十节回到中国法学教育。

[12] McConnell v. Federal Election Commission, 540 U.S. 93 (2003), Davis v. Federal Election Commission, 554 U.S. 724 (2008), Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010)。我会特别关注这一命题在当代社会中对于法律人这个新生利益集团的特殊功能。即便有些留在中、基层法院（全国3000上下），但由于自1980年代以后中共对各层级各单位的领导一直要求知识化，实际是文凭化和学历化，曾硬性规定，如果领导班子内没有大学本科毕业的，就不予批准，因此可以推测几乎所有人都已走上领导岗位，承担的是行政和管理工作，并不实际审理案件。但如何区分受保护的和不受保护的言论呢？他认为，在每个有关表达自由的案件中，司法的关注点都应是使用语词的环境和使用的性质是否有明确和即刻的危险引发实质性（或重大）的恶，而这个恶是国会有权防范的。

[73] 一个比较典型的事件是江苏靖江法院以扰乱法庭为名拘留了律师王全璋，引发一些法学人在不了解也没去了解相关法律的前提下直接偏向律师的评论。[80] 请看，史燕君、曹亦：买方唱‘20%个税独角戏，载《 国际金融报 》2013年4月22日，第5版。

维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，陈维杭校，商务印书馆1996年版，第47页各级地方党委决策的事情不少，各级政府部门党组、党委决策的事情就更多了，其中的不公开、非民主决策涉及大量的人力和财力投入，涉及公众权益的保护，由于公众不知情，难以参与和做主，上级部门也难以有效地监督，必然会导致腐败等危及法治的民主基础现象。

如何选拔和使用有威信的廉洁干部是解决这一现象必须要考虑的问题。在法治实效方面，应当建立以法治实效和经济社会发展相结合的综合协调考核机制。

经过20年不到的时间，目前的现实是，不论你如何辩解，无论是公众承认还是不承认的官二代，已经充斥到各个领导阶层，掌控一些国家的重要政治资源和经济行业，规则治国的基础--通过透明规则公平选人的机制正在被破坏。管制法制模式的一个特点是公权力的管控色彩浓厚，虽然有一定的说理性，但社会主体主动参与和监督的法制建设不足，如缺乏公益诉讼。在权力运行体系之中，采取行政措施或者决策时，犯了组织错误，一般有组织出面保护。现实是，在艰难的过渡中，属于既得利益者范畴的权力阶层和经济垄断阶层为了维持自己的利益，不断施加阻力，阻止推进过渡的改革措施。

（七）发展机会不公，恶化了法治建设的环境在法治的国家，法治主体的发展机会，如政治和社会地位的提升，是公正、平等和公开透明的，能者上、庸者下的机制运行畅通。严重透支信用的政府已将整个社会带到相互猜忌、防范和攻击的恶性循环之中。

而大多数官员不深知系统性的政治与法治规律，经常冒犯法治底线，国家应当建立一些渠道，从专家中公开选拔具有法治素养的人担任党和国家的领导职务，鼓励有积累和成就的法治领域学者通过公开选拔进入党和国家的领导机关，用法治思维和方法影响其他的官员。从法治的发展趋势来看，现代社会不仅是一个崇尚个人权利的社会，更是一个保护社会利益和社会风尚的社会。

搞修修补补式的改革试点，效果不会好，应当允许一些地方搞法治创新甚至革命式的试点，采取以下措施平衡利益、疏导情绪：一是要解决法治各环节运行的公开、透明的问题，促进信息的适度公开，为公众参与和监督把权力关进笼子创造知情条件。社会主义宪政并不否定社会主义，相反地，它通过有序监督和有序参与制度的建设，可以强化中国共产党的科学和开明领导。

(责任编辑：曾轶可)